Статья 1430 ГК РФ. Служебное селекционное достижение (действующая редакция)

1. Пункт 1 комментируемой нормы устанавливает два критерия, позволяющих квалифицировать селекционные достижения как служебные:

- создание в порядке выполнения своих трудовых обязанностей;

- или конкретного задания работодателя, не раскрывая их содержания и вызывая тем самым много как практических, так и теоретических вопросов.

Такая ситуация сложилась неслучайно. Дело в том, что гражданское законодательство не регулирует повседневные отношения между работником и работодателем, в процессе осуществления которых работник в обычном трудовом режиме (порядке), согласно Правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным актам, каждый рабочий день выполняет те обязательные трудовые действия, которые входят в содержание его трудовой функции, определенной трудовым договором, и которые должны завершаться желаемым результатом. Эти отношения находятся в сфере регулирования трудового права.

Вместе с тем выполнение некоторых трудовых функций требует от работников не только профессиональных знаний и навыков, но и творческой мыслительной деятельности, применения нестандартных (ранее неизвестных) решений, приемов и способов, позволяющих в совокупности не только выполнить обусловленную трудовым договором работу, но и получить результат, который потенциально может быть квалифицирован как селекционное достижение.

На такой результат работодатель может рассчитывать, однако предусмотреть его в трудовом договоре не имеет полномочий, поскольку создание такого результата интеллектуальной деятельности выходит за рамки установленных трудовым законодательством требований к работникам: "выполнять работу по профессии, специальности, квалификации...". Для создания сорта растения или породы животного, отвечающего условиям охраноспособности селекционного достижения, требуются особые, т.е. дополнительные, полученные сверх объема "по профессии, специальности, квалификации", знания, умения, навыки, наконец, талант работника.

При наличии таких знаний, умений, навыков и творческих способностей деятельность по выполнению трудовой функции, предусмотренной трудовым договором, может занимать лишь часть рабочего дня этого работника. А настоящее творчество выходит за рамки трудовой функции, несмотря на то что создаваемый сорт или порода являются желаемым результатом работодателя. Таким образом, создание сорта растения или породы животного, впоследствии признанных селекционным достижением, основано на выполнении работником своей трудовой функции и, как правило, осуществляется в оставшуюся от обусловленной трудовым договором работы часть рабочего дня, т.е. в обычном для трудового режима порядке выполнения трудовых обязанностей.

Анализируя содержание критерия "конкретное задание работодателя", отметим, что в таком задании работодатель может лишь уточнить трудовую функцию (период ее выполнения, особые требования к результату и т.п.), не выходя за ее пределы, а также требовать от работника осуществления интеллектуальной деятельности, необходимой для выполнения обусловленной заданием работы. В противном случае работа по выполнению конкретного задания будет выполняться работником при наличии его письменного согласия на условиях совместительства (ст. 60.1 ТК) или совмещения профессий (должностей) (ст. 60.2 ТК), которые являются соответственно самостоятельным видом трудового договора или возложением на работника дополнительной трудовой функции.

Далее, если такой работник создаст сорт или породу, которые могут быть признаны селекционным достижением, то ситуация в процессе их создания сложится совершенно аналогичная критерию "в порядке выполнения своих трудовых обязанностей".

С нашей точки зрения, именно эти обстоятельства послужили основанием к тому, чтобы законодатель использовал в п. 1 комментируемой статьи вышеуказанные критерии, которые по своему содержанию можно признать синонимичными.

С учетом проведенного анализа под служебным селекционным достижением предлагается понимать полученный работником-селекционером результат его интеллектуальной деятельности, основанной на использовании не только своих профессиональных знаний и навыков по профессии, специальности, квалификации, но и оригинального творческого труда, применения нестандартных (ранее неизвестных) решений, приемов и способов, позволивших в совокупности выполнить обусловленную трудовым договором работу, а также получить новый сорт растения или породу животного, которые отвечают критериям охраноспособности и относятся к ботаническим или зоологическим родам и видам, содержащимся в перечне, который установлен федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.

2. В силу прямого императивного указания п. 2 комментируемой нормы право авторства на служебное селекционное достижение принадлежит работнику (автору). Эта норма полностью соответствует единому для всех объектов интеллектуальной собственности принципу: "Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат" (п. 1 ст. 1228 ГК). Применительно к селекционным достижениям этот принцип дополнен ст. 1418 ГК: право авторства на селекционное достижение неотчуждаемо и непередаваемо, отказ от этого права ничтожен.

По общему правилу исключительное право на служебное селекционное достижение и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работником и работодателем не предусмотрено иное.

Вместе с тем диспозитивность данной нормы позволяет работодателю и работнику согласовать в трудовом или гражданско-правовом договоре иное условие о праве получения патента и принадлежности исключительного права на потенциальное селекционное достижение. С точки зрения правоприменения в рамках ГК такое условие не создает проблем.

Кроме того, упоминание гражданско-правового договора позволило некоторым ученым и практикам сделать вывод о том, что конкретное задание работнику может быть определено не только трудовым, но и гражданско-правовым договором. Полагаем, что это мнение ошибочно и ущемляет права работника. Дело в том, что служебные отношения существуют только в рамках трудового законодательства или государственной и муниципальной службы, поскольку им присущи признаки власти и подчинения. Вместе с тем если принять во внимание, что работник при создании, выведении или выявлении нового сорта или породы лишь часть рабочего времени находился в отношении власти и подчинения с работодателем, а остальную часть рабочего времени осуществлял творческую научную деятельность, которая находится в сфере регулирования гражданского права, то уместно применить принцип равенства сторон, когда они будут решать вопрос о принадлежности права на подачу патента и исключительного права. Именно для решения этого вопроса и предназначен гражданско-правовой договор, упомянутый в п. 3 комментируемой статьи.

3. Итак, если общая норма, содержащаяся в п. 3 комментируемой статьи, не отменена оговоркой, указанной в этой норме, то исключительное право на служебное селекционное достижение считается принадлежащим работодателю на весь срок действия патента без каких-либо ограничений, причем независимо от того, продолжаются ли трудовые правоотношения между работодателем и автором селекционного достижения. К работодателю переходит и право подачи заявки на выдачу патента в иностранном государстве (ст. 1445 ГК), которое он может передать третьему лицу в соответствии с заключенным договором.

Если в договоре определяются только вопросы выплаты работнику вознаграждения (заработной платы и премий) за служебное селекционное достижение, его следует признать трудовым. В остальных случаях договоры о принадлежности права на получение патента и исключительного права по своей природе являются гражданско-правовыми.

Если же в гражданско-правовой договор будет включено условие о создании, выведении или выявлении результата интеллектуальной деятельности, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения, то отношения между сторонами договора следует квалифицировать как гражданско-правовые, регулируемые ст. 1431 ГК "Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные по заказу". Соответственно, это уже не отношения работника и работодателя.

На практике иногда заключаются так называемые коллективные договоры, содержание и порядок исполнения которых регулируются гл. 7 ТК. В них также могут затрагиваться и решаться вопросы, касающиеся служебных селекционных достижений. По своей правовой природе коллективные договоры являются смешанными, так как регулируют не только трудовые, но и социальные отношения (ст. 40 ТК). С учетом изложенного полагаем, что оговорка, предусмотренная п. 3 комментируемой статьи, распространяется и на эти договоры (аналогия закона - п. 1 ст. 6 ГК). Это значит, что положения, содержащиеся в коллективном договоре, могут устанавливать особый правовой режим служебных селекционных достижений в части принадлежности исключительного права и права на получение патента.

4. Содержащаяся в абз. 1 п. 4 комментируемой статьи норма, обязывающая работника письменно уведомить работодателя о созданном им служебном селекционном достижении, с нашей точки зрения, принята отечественным законодателем неслучайно, поскольку она обусловлена несколькими причинами:

во-первых, спецификой селекционной деятельности. Любое селекционное достижение - живой организм, и момент завершения формирования в нем признаков, отвечающих критериям охраноспособности, следует, как говорится, "поймать на лету". Поэтому селекционер не может ждать, когда работодатель придет с очередной проверкой результатов его деятельности;

во-вторых, поскольку получение нового сорта или породы лишь предполагалось трудовым договором, но не было им прямо предусмотрено, а также отсутствовала соответствующая оговорка в гражданско-правовом договоре, то селекционер должен письменно уведомить работодателя о создании, выведении или выявлении результата, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения;

в-третьих, письменное уведомление отвечает специфике процесса селекционной деятельности, которая, как правило, является коллективной. Этим уведомлением соавторы сообщают работодателю об объеме участия каждого соавтора в коллективной творческой деятельности, руководствуясь которым работодатель выплачивает каждому из них соответствующее вознаграждение (премию).

В комментируемой норме не указан срок, в течение которого работник обязан уведомить работодателя о полученном им результате. В доктрине высказано суждение о том, что этот срок должен быть определен в трудовом договоре либо работодателем и доведен до сведения работника. Некоторые авторы полагают, что если срок, в течение которого работник обязан уведомить работодателя о созданном им служебном результате интеллектуальной деятельности, не будет определен, то норма, содержащаяся в абз. 1 п. 4 комментируемой статьи (равно как и в абз. 1 п. 4 ст. 1370), фактически теряет смысл. Эту точку зрения считаем ошибочной, поскольку указанное обязательство работника сохранит свою силу в течение разумного срока: "В случае, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства" (абз. 1 п. 2 ст. 314 ГК).

В течение четырех месяцев со дня такого уведомления работодатель имеет право:

- либо подать заявку на получение патента на это селекционное достижение и получить в дальнейшем патент на свое имя;

- либо передать право на получение патента другому лицу;

- либо принять решение о целесообразности сохранения информации об этом селекционном достижении в тайне (о чем работодатель должен информировать работника).

Если работодатель в течение указанного четырехмесячного срока не совершит ни одного из этих действий, он теряет право на получение патента на селекционное достижение на свое имя. Право на получение патента в этом случае возвращается работнику.

Обязанность работника письменно уведомить работодателя о созданном, выведенном или выявленном им потенциальном селекционном достижении следует квалифицировать как основание возникновения права на получение работодателем патента, если иное не предусмотрено договором между ними.

Исходя из того, что законодатель не устанавливает правовых последствий, если работник не выполнит своей обязанности (не сообщит письменно работодателю о потенциальном селекционном достижении), можно сделать вывод - либо таких ситуаций не существует, либо они не имеют правового значения. Однако практика показывает, что есть основания полагать, что этот вывод не соответствует действительности, поскольку известны случаи, когда работник, получив определенный патентоспособный результат интеллектуальной деятельности, не уведомляет работодателя и, пользуясь отсутствием в законе срока его уведомления, расторгает с ним трудовой договор, унося полученный результат (семенной или племенной материал) с собой с целью последующей продажи.

Поиск средств преодоления таких ситуаций пока не дал положительных результатов. Отсутствие в законе оговорки о последствиях неисполнения этой обязанности следует признать пробелом части четвертой ГК, так как аналогичные нормы отсутствуют и применительно к изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам.

С учетом изложенных обстоятельств мы полагаем, что если работник не уведомит работодателя о полученном им результате, то такой результат сохранит свой статус служебного результата интеллектуальной деятельности, а работодатель будет иметь право подать заявку на получение патента на свое имя (или, если такой патент уже получен на имя другого лица, потребовать перевода на себя патентных прав).

Более того, если работодатель не использовал свое право на оформление патента и его получил работник, то селекционное достижение, несмотря на то что оно не заинтересовало работодателя и он фактически от него отказался, остается служебным. Этот тезис подтверждается правом работодателя использовать это служебное селекционное достижение в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю (работнику) вознаграждения, размер, условия и порядок выплаты которого определяются по свободному усмотрению сторон, а в случае спора эти вопросы решаются судом (ст. ст. 445 - 446 ГК).

Важно отметить, что в ГК нечетко указаны стороны упомянутого лицензионного соглашения: в последнем предложении абз. 2 п. 4 комментируемой статьи упоминается "договор между работником и работодателем", который как раз и является лицензионным соглашением, стороны которого - работодатель и работник. Однако в том же предложении отмечено, что по данному лицензионному соглашению компенсация должна выплачиваться "патентообладателю". А работник - создатель селекционного достижения не всегда является патентообладателем.

Отсюда следует, что под патентообладателем в данном контексте законодатель подразумевает автора результата интеллектуальной деятельности, который во многих случаях получает патент на свое имя. Но даже если патентообладателем будет другое лицо, которому работник уступил свое право на получение патента, стороной указанного лицензионного соглашения выступает работник, а право получения компенсации будет принадлежать патентообладателю.

Если же работник умер, не успев подписать с работодателем лицензионное соглашение, право на получение компенсации от патентообладателя переходит к его наследникам (абз. 3 п. 5 комментируемой статьи).

С точки зрения юридического статуса рассматриваемое лицензионное соглашение - один из видов принудительной лицензии, указанной в ст. 1239 ГК.

5. В пункте 5 комментируемой статьи содержатся нормы, касающиеся вознаграждения, выплачиваемого работодателем работнику за использование работодателем служебного селекционного достижения. Здесь указано, что "работник имеет право на получение от работодателя вознаграждения за использование... служебного селекционного достижения в размере и на условиях, которые определяются соглашением между ними".

При этом возникает вопрос, кто должен быть инициатором заключения такого соглашения? Для ответа на этот вопрос обратимся к ст. 307 ГК: "В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то... уплатить деньги... а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности". Таким образом, из приведенной нормы вытекает обязанность работодателя проявить инициативу к заключению указанного соглашения.

Как уже отмечалось, работодатель может принять служебное селекционное достижение к использованию. В таких случаях работодатель обязан заключить с работником соглашение о вознаграждении за использование селекционного достижения. Само вознаграждение работнику должно выплачиваться за фактическое использование селекционного достижения. Поэтому следует признать, что если селекционное достижение не используется, то работодатель не обязан выплачивать вознаграждение.

В то же время соглашение между работником и работодателем может предусматривать вознаграждение за создание, а также выплату аванса - в счет будущего использования селекционного достижения.

Кроме того, в случае продажи работодателем права на селекционное достижение третьим лицам вознаграждение работнику должно выплачиваться независимо от того, осуществляется ли фактическое использование селекционного достижения. Это могут быть самые различные суммы: от продажи селекционного достижения "на корню" (продажа права на получение патента) до переуступки исключительного патентного права на селекционное достижение (договор об отчуждении исключительного права - ст. ст. 1234 и 1426 ГК) или лицензионного договора (ст. ст. 1235 - 1236 и 1428 ГК).

Вместе с тем, если договором между работодателем и работником не предусмотрено иное, вознаграждение работнику не должно выплачиваться:

1) если заявка на получение патента была подана, но патент не был выдан (не по вине заявителя);

2) если селекционное достижение охранялось патентом - после прекращения действия патента или его аннулирования (ст. ст. 1441 и 1442 ГК);

3) если селекционное достижение охранялось как секрет производства - после утраты секретом производства конфиденциальности (ст. 1467 ГК).

6. Важное значение имеют содержащиеся в п. 5 комментируемой статьи нормы о минимальном размере вознаграждения, выплачиваемого работнику, и о сроках выплаты этого вознаграждения. Размер такого вознаграждения определяется соглашением сторон, "но не менее чем в размере, составляющем два процента от суммы ежегодного дохода от использования селекционного достижения, включая доход от предоставления лицензий". Под доходом здесь имеются в виду поступающие работодателю суммы, а не чистая прибыль работодателя.

Положение абз. 2 п. 5, в соответствии с которым вознаграждение выплачивается работнику в течение шести месяцев после истечения каждого года, в котором использовалось селекционное достижение, в определенной степени защищает права работника, создавшего селекционное достижение, на получение вознаграждения от работодателя за использование этого достижения. Следует считать, что в этом вопросе российское законодательство защищает экономически более слабую сторону - работника, выполняя, таким образом, свою социальную функцию.

Обращает на себя внимание факт отсутствия ответственности работодателя за нарушение сроков выплаты вознаграждения работнику-селекционеру. С нашей точки зрения, этот пробел вполне может восполнить согласованное сторонами условие договора.

В рамках анализируемой нормы может возникнуть два вопроса:

а) применяются ли нормы, касающиеся вознаграждения, выплачиваемого работникам служебных селекционных достижений, установленные в п. 5 комментируемой статьи, к выплате компенсаций по принудительным лицензиям, указанным в п. 4 ст. 1430 ГК. На первый взгляд можно предположить, что ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным, поскольку в п. 4 говорится о выплате работнику "компенсаций", а в п. 5 - о выплате "вознаграждения". Однако по своей правовой природе "компенсация" в этом случае выполняет ту же функцию, что и "вознаграждение". В данном контексте это фактически слова-синонимы.

При таком толковании следует признать, что гипотеза нормы, содержащейся в п. 5, охватывает и случаи принудительной лицензии по п. 4 комментируемой статьи. Поэтому правила, касающиеся размера и срока выплаты вознаграждения, предусмотренные в п. 5, должны применяться к компенсации, выплачиваемой по договорам принудительной лицензии по п. 4;

б) не сможет ли работодатель, которому предстоит выплачивать вознаграждение работнику в соответствии с п. 5 комментируемой статьи, заявить: "Конечно, подчиняясь закону, я готов выплачивать вознаграждение работнику, но ведь за то время, пока работник создавал служебное селекционное достижение, ему выплачивалась заработная плата (на создание именно данного селекционного достижения была выплачена заработная плата в размере n тысяч рублей), поэтому будет справедливо, если эта сумма будет сначала работником возвращена, а уже потом будет начисляться вознаграждение селекционеру".

Это очень серьезный вопрос: по сути, он касается соотношения заработной платы по трудовому договору и гражданско-правового вознаграждения за служебный результат интеллектуальной деятельности.

По нашему мнению, его следует решать таким образом: если служебный результат интеллектуальной деятельности создан в порядке выполнения служебных обязанностей работника, то гражданско-правовое вознаграждение работника за результат интеллектуальной деятельности должно определяться с учетом заработной платы работника, выплаченной ему за период создания указанного результата. Однако этот вопрос обязательно должен быть отражен в договоре.

7. Новеллой комментируемой статьи следует признать введенный Законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ последний абзац п. 5, предусматривающий право наследников автора на вознаграждение за служебное селекционное достижение на оставшийся срок действия исключительного права. Эта норма нуждается в пояснениях. Наследники автора-селекционера обладают правом на вознаграждение как за создание, так и за использование нового сорта или породы. Такие наследники приобретают ограниченные в гражданском обороте исключительные права, являющиеся частью имущественных прав, и поэтому не могут ими распоряжаться, т.е. передать по лицензионному соглашению другим субъектам.

8. В пункте 6 комментируемой статьи речь идет о селекционных достижениях, которые, строго говоря, не являются служебными, тем не менее они все же связаны с работой автора-селекционера. Это селекционные достижения, которые созданы, выведены или выявлены селекционером не в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Их создание (выведение, выявление) вообще не входило в круг трудовых обязанностей работника, поэтому они не являются служебными.

Однако работник при их создании (выведении, выявлении) использовал денежные, технические или иные материальные средства работодателя. Такое использование работником материальных средств работодателя может происходить либо с ведома и согласия работодателя, либо, напротив, без его ведома и согласия. В любом случае, право получения патента на такое селекционное достижение и обусловленное патентом исключительное право принадлежат работнику. Работодатель не вправе на них претендовать.

Тем не менее права работника на указанное селекционное достижение все же ограничиваются правами работодателя, который может выбрать один из двух вариантов поведения:

- потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование селекционного достижения для собственных нужд на весь срок действия исключительного права на селекционное достижение;

- потребовать возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием, выведением или выявлением такого селекционного достижения.

Таким образом, п. 6 комментируемой статьи относится к особой категории селекционных достижений, которые можно назвать "квазислужебными". Аналогичная норма, касающаяся квазислужебных объектов патентного права, содержится в п. 5 ст. 1370 ГК. Однако в ГК нет специальных норм о других квазислужебных результатах интеллектуальной деятельности (например, о квазислужебных произведениях науки, литературы и искусства).

Обратим внимание на то, что в п. 6 использован термин "собственные нужды", в то время как п. 4 предусматривает возможность работодателя использовать селекционное достижение "в собственном производстве". На основании сравнительного анализа указанных терминов можно сделать вывод, что квазислужебные селекционные достижения работодатель может использовать в более широком спектре правоотношений.