Статья 361 ГК РФ. Основания возникновения поручительства (действующая редакция)

1. Обеспечительная функция поручительства состоит в том, что оно создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обеспеченному поручительством обязательству в случае неисполнения этого обязательства. Такая большая вероятность удовлетворения требования кредитора достигается благодаря тому, что при поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение обязательства становится наряду с должником еще и другое лицо - поручитель. Кроме того, в каждом отдельном случае могут иметь место фактические обстоятельства, еще более увеличивающие вероятность реального удовлетворения требования кредитора, в частности большая платежеспособность поручителя. При поручительстве имеет место личное ручательство, а не ручательство вещью как при удержании или залоге. В силу этого обеспечительная сила поручительства зависит не только от имущественного положения поручителя, но и от его личных качеств. Поручительство - один из древнейших и наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательства, известный еще праву Древнего Рима.

Комментируемая статья посвящена основаниям возникновения правоотношения поручительства. Одним из важнейших оснований возникновения правоотношения поручительства согласно пункту 1 ст. 361 ГК РФ выступает договор поручительства. Заключение между кредитором и поручителем подобного договора влечет за собой возникновение у поручителя его собственного, самостоятельного обязательства перед кредитором. Именно это обязательство поручителя и является акцессорным (дополнительным) по отношению к обеспеченному обязательству. Иными словами, природа поручительства заключается в том, что обязательство поручителя - это его собственный, самостоятельный долг перед кредитором, связанный с обеспеченным обязательством положением об акцессорности.

Договор поручительства носит безотзывный характер: поручитель не вправе без согласия кредитора односторонне отказаться от поручительства или изменить его условия.

Положение п. 1 ст. 361 ГК РФ о том, что "поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства", предусматривает следующее. Во-первых, договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству. Следовательно, сторонами договора поручительства являются кредитор по основному обязательству и поручитель. Должник по обеспечиваемому обязательству не является стороной договора поручительства. Иными словами, не исключена ситуация, когда договор поручительства не только был заключен без согласия должника, но и без его ведома. Однако полное игнорирование поведения должника по отношению к поручителю и совершенному им договору поручительства не соответствует правоприменительной практике и вряд ли оправдано. Общераспространенной является практика, когда инициатива по обеспечению обязательства поручительством какого-либо лица исходит все же от должника, т.е. вследствие его действий (сообщения третьему лицу о долге и просьбе обеспечить долг). Возможно, к тому же, заключение между должником и поручителем договора о выдаче поручительства.

Во-вторых, поручитель обязывается "отвечать" за исполнение обязательства, а не исполнять его (см. также ст. 363 ГК РФ и др.). Термин "отвечать" довольно условный. Его следует понимать именно как обязанность поручителя исполнить обязательство в денежной форме: уплатить кредитору такую денежную сумму, которая будет в себя включать в зависимости от существа и содержания обеспеченного обязательства суммы неотработанных авансов, неуплаченных денежных долгов, неустойки и убытки, начисленные должнику и пр. Тем самым российским законодательством регламентируется лишь компенсационное поручительство. Компенсационная природа поручительства не означает, однако, что поручительство будет удобным и эффективным инструментом для обеспечения только денежных обязательств. В силу пункта 1 ст. 361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств. Однако, если поручительство установлено в обеспечение неденежного обязательства, то поручитель не является содолжником в обеспеченном поручительством обязательстве (абзац первый статьи 361, пункт 1 статьи 365 ГК РФ) и не принимает на себя обязанность исполнить обязательство в натуре вместо неисправного должника, а кредитор не вправе обратиться к поручителю с требованием о реальном исполнении обязательства, не исполненного должником (согласно сохраняющим свою практическую значимость разъяснениям, данным в пунктах 1 и 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12 июня 2012 г. N 42).

Вместе с тем при обеспечении поручительством неденежных обязательств у кредитора по этим обязательствам при определенных обстоятельствах (например, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства) могут возникать денежные требования к должнику: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т.п. (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42).

Компенсационному поручительству в юридической литературе противопоставляется замещающее поручительство. Согласно концепции замещающего поручительства поручитель берет на себя обязанность исполнить за должника обязательство в натуре (передать индивидуально-определенное имущество, выполнить работу, оказать услугу и т.п.).

Несмотря на то что в силу компенсационной природы поручительства иск о понуждении поручителя к исполнению обеспеченного обязательства в натуре не подлежит удовлетворению, однако он не лишен права предложить кредитору надлежащее исполнение неденежного обязательства за должника по правилам пункта 1 статьи 313 ГК РФ (п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42).

2. В пункте 1 определен также возможный объем обязательств поручителя по обеспечиваемому обязательству. В зависимости от объема его обязательств различают полное и частичное поручительство (см. также п. 2 ст. 363 ГК РФ). При полном поручительстве поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, в каком отвечает и должник. При частичном поручительстве соглашением сторон обязательство поручителя может быть ограничено как определенной величиной денежных средств, так и, к примеру, обязанностью отвечать лишь в пределах основного обязательства, но не за убытки, либо, напротив, только в части возмещения убытков или уплаты неустойки и пр.

Необходимо учитывать также, что договором поручительства может быть предусмотрено право кредитора на предъявление требований к поручителю только после наступления определенных обстоятельств (например, в случае неисполнения должником обязательства в течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о взыскании задолженности основного должника в пользу кредитора, либо только в случае признания должника банкротом) - п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42.

3. Договор поручительства может быть направлен на обеспечение не только существующего обязательства (поручительство за существующее обязательство), но и такого, которое может возникнуть в будущем (поручительство за будущее обязательство). Это допустимо при условии, что в договоре поручительства содержатся сведения, позволяющие точно установить, по какому именно будущему обязательству предоставляется обеспечение и за кого поручительство выдано. Возможно, в частности, принятие поручителем на себя ответственности за невозврат кредита по кредитному договору, который будет заключен лишь после заключения соглашения о поручительстве. Так, Президиум ВАС РФ признал поручителя наряду с должником солидарно ответственным по кредитному обязательству, несмотря на то что договор поручительства был подписан ранее кредитного договора, поскольку имевшиеся в тексте договора поручительства сведения позволяли точно определить, по какому обязательству и за какого должника предоставлялось поручительство (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве".

Поручительство за существующее обязательство возникает с даты заключения договора поручительства, если иная дата не будет определена в самом договоре поручительства. Поручительство же за будущее обязательство возникает автоматически с даты возникновения обеспеченного обязательства, если иное не будет определено в договоре поручительства. Вместе с тем независимо от момента достижения соглашения о поручительстве требования к поручителю, связанные с нарушением должником обеспеченного обязательства, могут быть предъявлены кредитором лишь при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного обязательства (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42).

4. Мотивы, побудившие поручителя обязываться за должника, для заключения договора поручительства правового значения, как правило, не имеют. Следует отметить также, что Кодекс не предусматривает (хотя и не исключает) обязанности должника выплачивать поручителю вознаграждение за предоставление поручительства. При сходных отношениях банки, иные кредитные организации берут вознаграждение за выдачу банковской гарантии (см. комментарий к § 6 настоящей главы).

Систематическая выдача поручительства за вознаграждение является видом предпринимательской деятельности (п. 37 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42).

5. Согласно п. 2 ст. 361 ГК РФ поручительство возникает не только из договора, заключенного между кредитором должника по обеспечиваемому обязательству и поручителем, но и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Так, если поставка товаров для государственных нужд осуществляется поставщиком определяемому государственным заказчиком покупателю, то государственный заказчик признается поручителем покупателя по обязательству об оплате товаров независимо от наличия между государственным заказчиком и поставщиком соглашения о поручительстве (ст. 532 ГК РФ). Поэтому при анализе норм о поручительстве важно отграничивать правоотношение поручительства от договора, являющегося одним из оснований его возникновения и именуемого договором поручительства. Нормы § 5 гл. 23 ГК РФ регламентируют правоотношение поручительства независимо от оснований его возникновения. И правила Кодекса о поручительстве, возникшем в силу договора, в равной мере применяются к поручительству, возникшему на основании закона, если законом не установлено иное.

6. Обеспечиваемым обязательством при поручительстве обычно служит договорное обязательство. Однако поручительство может быть дано в отношении обязательства, возникшего не в силу договора, а, в частности, в отношении внедоговорного обязательства: по возмещению причиненного вреда, возврату неосновательного обогащения и пр. Поручительство может обеспечивать обязательства из сделок, совершенных под отменительным или отлагательным условием (пункты 2 и 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42).

7. По смыслу п. 3 ст. 361 ГК РФ при договорном поручительстве, обеспечиваемым обязательством по которому служит договорное, для его сторон важно согласовать условия поручительства, относящиеся к основному обязательству. Однако следует заметить, что следование этому требованию важно для любого договора поручительства (несмотря на отсутствие в законе прямого указания на это), независимо от того, в отношении какого обязательства дано поручительство (договорного или внедоговорного). Тем не менее нормы параграфа 5 главы 23 ГК РФ не содержат перечня условий основного обязательства, которые должны быть указаны в договоре поручительства. Исходя из существа отношений поручительства по общему правилу условия основного обязательства в договоре поручительства должны быть описаны с достаточной степенью определенности, позволяющей суду установить, какое именно обязательство было либо будет обеспечено. Когда же основным обязательством служит договорное, то в силу прямого указания п. 3 ст. 361 ГК РФ подобные условия считаются согласованными, "если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство".

В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, требования к определенности обеспечиваемого обязательства, к закреплению его отличительных условий менее строгие. Подобно залогу в договоре может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы. В правоприменительной практике подобный случай называют "возможностью поручиться за весь бизнес должника".

8. Статья 361 ГК РФ не содержит каких-либо специальных указаний относительно возможности граждан или юридических лиц обязываться в качестве поручителей по договору поручительства. Однако такого рода указания могут быть в иных законах. Так, государственное или муниципальное унитарное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением поручительства (п. 4 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях). Предоставлять поручительство вправе также государственные образования - Российская Федерация и ее субъекты, муниципальные образования. На это косвенно указывается в п. 6 ст. 126 ГК РФ.

В качестве поручителей по одному обеспечиваемому обязательству вправе выступать и несколько лиц. При этом поручительство может быть дано несколькими лицами (сопоручителями) совместно (совместное поручительство), как правило, в форме заключения одного договора поручительства со множественностью лиц на стороне поручителя. В этом случае воля поручителей направлена на установление общего (совместного) обеспечения долга перед кредитором.

Другая модель участия нескольких лиц в поручительстве - когда поручительство дано каждым поручителем независимо от других поручителей по различным договорам поручительства (раздельное поручительство).

Суд квалифицирует поручительство нескольких лиц как совместное, если будет установлено наличие соответствующего волеизъявления указанных лиц, направленного именно на совместное обеспечение обязательства (п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42).

Следует заметить, что законодательство не регламентирует условия и объем ответственности лиц, поручившихся по различным договорам поручительства, хотя и не препятствует подобному поручительству. Полагаем, что указанные вопросы должны быть урегулированы в договоре поручительства.