Статья 165 УПК РФ. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия (действующая редакция)

1. Кроме действий, указанных в ч. 1 коммент. статьи, процедура получения судебного решения используется для: а) эксгумации трупа против воли родственников (ч. 3 ст. 178 УПК); б) наложения ареста на имущество (ч. 1 ст. 115); помещения подозреваемого или обвиняемого, не содержащегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар (ч. 2 ст. 203; ч. 2 ст. 435). По смыслу Кодекса эта процедура должна использоваться и для обыска в банковских и кредитных учреждениях, а также для обыска, сопряженного с изъятием предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (п. 7 ч. 2 ст. 29). Иначе вместо усложненной (по судебному решению) выемки в указанных случаях на практике будут проводить связанный с большим принуждением обыск для изъятия документов, содержащих банковскую или иную охраняемую федеральным законом тайну, тем более что Кодекс формально даже не требует для этого согласия руководителя СО или прокурора (ч. 2 ст. 182). В отличие от аналогичных процедур судебного контроля в стадии предварительного расследования, предусмотренных ст. ст. 108, 118, 125 УПК, в данной процедуре нет участия заинтересованных лиц. Исключение составляет принятие решения о помещении в медицинский стационар, порядок принятия которого формально не предусматривает участия обвиняемого и его представителя (ст. 203 ссылается на ст. 165), однако по смыслу закона такое право у обвиняемого есть (п. 16 ч. 4 ст. 47 в редакции Закона от 4 июля 2003 г.). Именно такое толкование дано в Определениях КС РФ от 18 июня 2004 г. N 206-О и от 8 июня 2004 г. N 194-О. Правила комментируемой статьи могут быть использованы и при производстве дознания (ч. 1 ст. 223), и при выполнении органом дознания неотложных следственных действий (ст. 157).

2. Основания для производства указанных в комментируемой статье действий, учитывая особое значение затрагиваемых ими конституционных прав граждан, на наш взгляд, должны устанавливаться с помощью уголовно-процессуальных доказательств. Судья проверяет обоснованность ходатайства следователя в судебном заседании (ч. 3 ст. 165), т.е. в порядке осуществления правосудия (п. 50 ст. 5). Это, в частности, означает, что судья должен использовать при принятии решения прежде всего доказательства, ибо по смыслу закона (например, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ) правосудие по своей сущности предполагает использование именно доказательств. Судебные органы решают переданные им дела и в соответствии с законом, и на основе фактов (пункт 2 "Основных принципов, касающихся независимости судебных органов", одобренных Резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН 40/32 от 29 ноября 1985 г. и 40/146 от 13 декабря 1985 г.). Но суд может устанавливать факты (обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела) только на основе доказательств (ст. 74 УПК РФ). См. также пункт 3 коммент. к ст. 182.

3. Если ходатайство возбуждено по просьбе участника процесса (например, потерпевшего, гражданского истца), то он также имеет право на участие в судебном заседании. Остальные участники процесса могут быть приглашены в заседание по усмотрению следователя или судьи.

4. Постановление судьи может быть обжаловано заинтересованными лицами в кассационном порядке (ч. 1 ст. 127; ст. 355).

5. В порядке, предусмотренном ч. 5 комментируемой статьи, нельзя произвести наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемку, контроль и запись телефонных и иных переговоров - ч. 2 ст. 13; эксгумацию трупа без согласия родственников - ч. 3 ст. 178; выемку (и, как представляется, обыск), сопряженный с изъятием предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну - п. 7 ч. 2 ст. 29; а также такую меру принуждения, как помещение в медицинский стационар - п. 3 ч. 2 ст. 29. Эти действия законодатель не признает настолько неотложными, чтобы не успеть обратиться в суд.

6. Основанием для применения процедуры, предусмотренной ч. 5 ст. 165 УПК, является неотложная ситуация - внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий может реально повлечь: а) утрату следов преступления; б) сокрытие лиц, его совершивших; в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением. Об этом см. также коммент. к ст. 157. Решение следователя оформляется мотивированным постановлением. По смыслу закона дознаватель при производстве дознания также вправе применять ч. 5 комментируемой статьи. При этом следователь или дознаватель (в отличие от принятия решения судьей, действующим в порядке ч. ч. 2 - 4 ст. 165) может заявить ходатайство о неотложном проведении указанных следственных действий не только на основе доказательств, но и иных данных, в том числе результатов непосредственного восприятия им обстоятельств (например, факта отказа проживающих лиц впустить его в жилище для проведения обыска или осмотра, угрозы утраты следов преступления и т.д.). Представляется, что о факте производства следственных действий без судебного решения следователь дополнительно должен уведомить руководителя СО, который вправе отстранить следователя от дальнейшего производства расследования в случае нарушения следователем требований закона (п. 6 ч. 1 ст. 39).

7. Суд в порядке, предусмотренном ч. ч. 2 - 4 ст. 165, в судебном заседании ретроспективно проверяет законность действий следователя. Необходимо отметить, что ч. 5 комментируемой статьи непоследовательна в определении предмета судебного рассмотрения. Сначала в ней говорится, что из представленных следователем материалов направляются судье для проверки законности лишь решения о проведении следственного действия. Однако затем речь идет уже о проверке законности самого проведенного следственного действия. Судебная практика трактует это положение широко - как право суда проверять законность не только принятия самого решения о производстве следственного действия, но также и всего его хода. Однако судебное решение о законности хода следственного действия не должно в дальнейшем иметь преюдициальную силу при заявлении и рассмотрении последующих ходатайств об исключении полученных доказательств как недопустимых в свете вновь обнаруженных обстоятельств, указывающих на нарушение законности именно в ходе следственного действия. Объем проверяемых судьей материалов может быть недостаточен для решения вопроса о том, соблюдались ли в ходе следственного действия все требования закона. Поэтому, на наш взгляд, положения ч. 5 комментируемой статьи следует толковать буквально - как проверку судьей законности не проведения следственного действия, а лишь проведенного следственного действия, имея в виду, что проверяется законность только решения о его проведении (наличие оснований и соблюдение законных условий для принятия решения).

8. В судебном заседании должно обеспечиваться право участия заинтересованных лиц (например, в жилище которых произведен обыск) <1>. Право лица и его защитника участвовать в судебном заседании по поводу проверки законности решения о проведении следственного действия в порядке ч. 5 ст. 165 УПК предполагает необходимость извещения указанных лиц о месте и времени судебного заседания и предоставление им возможности ознакомления с материалами, представленными в суд органами предварительного расследования для проверки. Аналогичный подход к определению пределов судебного контроля с участием заинтересованного лица за действиями органов уголовного преследования используется Европейским судом по правам человека при истолковании положений п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующих право на рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом. Согласно этой позиции до тех пор, пока решение о вмешательстве органов исполнительной власти в права отдельных лиц остается тайным по законным основаниям, оно не подлежит судебному контролю по инициативе заинтересованного лица и с его участием, т.е. в смысле ст. 6 Конвенции. Однако после прекращения такого вмешательства решение, как только это представится возможным, должно подпадать под действие судебного контроля с участием заинтересованного лица (п. п. 55, 57, 75 Постановления Европейского суда по правам человека от 6 сентября 1978 г. "Класс (Klass) и другие против Федеративной Республики Германия"). При этом КС РФ и Европейский суд по правам человека сталкиваются с одной деликатной проблемой, так и не получившей пока удовлетворительного объяснения ни в решениях этих судов, ни в теории: почему предшествующий судебный контроль за законностью решения о проведении следственного действия осуществляется хотя и в судебном заседании, являющейся формой осуществления правосудия, однако без участия и даже заведомо без приглашения заинтересованного лица и его адвоката? Как это совместить с состязательностью процесса и принципом равенства сторон, которые признаны обоими судами необходимым условием эффективной судебной процедуры? В то же время судебный контроль a posteriori предполагается с участием обеих сторон. На наш взгляд, никакого противоречия принципам состязательности процесса такая дифференциация процедуры судебного контроля не содержит. Дело в том, что условия производства предварительного расследования по уголовным делам имеют особый характер. Тяжесть грозящего наказания может толкать лиц, на которых пало подозрение в причастности к преступлению, к сокрытию следов своих действий и другому экстремальному поведению. Интенсивность возможного противодействия интересам правосудия оправдывает и особый, уравновешивающий характер ответа, который дают на это противодействие публичные органы уголовного преследования. Именно это дает им право применять к противоположной (равной) стороне меры принуждения, в том числе задержание, а также проводить оперативные и следственные действия в условиях необходимой конспирации. Иначе сторона уголовного преследования рискует оказаться безоружной перед опасностью противоправного поведения заподозренного лица. Таким образом, тайна предварительного расследования в разумных пределах есть способ сохранения равенства сторон, а значит, и состязательности процесса в целом.

--------------------------------

<1> См.: Пункт 2 мотивировочной части Определения КС РФ от 10 марта 2005 г. N 70-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дементьевой А.Б. на нарушение ее конституционных прав частью пятой статьи 165 УПК РФ" // Собрание законодательства РФ. 16.05.2005. N 20. Ст. 1917.